CHƯƠNG MỘT
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ
1.1 Nguồn pháp luật
1.1.1 Khái niệm
Lý luận chung pháp lý thường xem xét hình thức pháp luật dưới hai phương
diện: hình thức bên trong và hình thức bên ngoài. Nếu hình thức bên trong của
pháp luật là kết cấu của các yếu tố tạo thành nội dung pháp luật thì hình thức bên
ngoài là sự biểu hiện ra bên ngoài nội dung của pháp luật, là cái chứa đựng các
quy tắc pháp luật - quy tắc hành vi theo ý chí nhà nước. Hình thức bên ngoài của
pháp còn được gọi là nguồn pháp luật.
Nguồn pháp luật là một khái niệm cơ bản tiêu biểu của pháp luật. Đây là vấn
đề không những các nhà luật học quan tâm mà nó cũng gây được sự chú ý của
các nhà nghiên cứu xã hội học, triết hoc, chính trị học. Mỗi nhà nghiên cứu có
cách tiếp cận vấn đề này khác nhau dưới những góc độ khác nhau từ đó có những
quan điểm khác nhau về nguồn pháp luật.
Một học giả người Pháp cho rằng thực tế pháp luật có hai nguồn là nguồn
nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung là nguồn cơ bản “là căn nguyên
của pháp luật, các động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, đạo đức” (jean-
claude- nhập môn luật học). Nguồn hình thức được Michel Virally định nghĩa là
“các phương pháp thiết lập nên các quy phạm pháp luật xác định cơ quan ban
hành ra quy phạm pháp luật có tính bắt buộc theo quy định của nhà nước”.
Học giả người Đức Hans Kelsen cho rằng nguồn pháp luật là khái niệm
không rõ ràng và được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Nguồn pháp luật là
những quy phạm chung của hiến pháp và những quy phạm chung được ban hành
phù hợp với hiến pháp. Hoặc nguồn pháp luật biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ
thống pháp luật. Định nghĩa này chủ yếu đề cập đến nguồn hình thức của pháp
luật.
3
Ở Việt Nam vấn đề nguồn pháp luật đã được đề cập đến nhiều trong các
giáo trình, tạp chí chuyên ngành. Một số giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật
có ý kiến cho rằng nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là một. “Hình thức bề
ngoài hay nguồn pháp luật gồm các văn bản pháp luật kể cả các văn bản quy
phạm, các hiệp ước quốc tế, tập quán, các tục lệ quốc tế, các hợp đồng ( khế
ước), luật tục án lệ, những quy định của luật tôn giáo, các học thuyết pháp lý”.
Như đã nói ở trên hình thức pháp luật có hình thức bên trong và hình thức
bên ngoài. Nguồn pháp luật là hình thức bên ngoài của pháp luật - biểu thị nội
dung của pháp luật. Nguồn pháp luật không đồng nhất với hình thức pháp luật.
Nguồn pháp luật là khái niệm quan trọng, chuyên biệt của khoa học pháp lý
được sử dụng để xác định hình thức thể hiện của các quy phạm pháp luật. Khi nói
đến nguồn pháp luật ta không nói đến xuất xứ của nó mà muốn đề cập đến từ đâu
mà chúng ta vận dụng các quy phạm pháp luật này hoặc quy phạm pháp luật khác
để giải quyết những vụ việc cụ thể. Mặc dầu có những quan niệm khác nhu về
vấn đề nguồn pháp luật nhưng trong thực tiễn đang sử dụng ta có khái niệm
chung nguồn pháp luật là: hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc
chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng vào việc giải quyết
các sự trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại tên thực tế của các quy
phạm pháp luật.
1.1.2 Các loại nguồn pháp luật
Những biễn cố thăng trầm của lịch sử nhân loại, sự đa dạng của các nền văn
hoá, phong tục tập quán, sự khác nhau về vị trí địa lý… cùng thực tiễn ngày nay
tất cả đã tạo nên sự phong phú của nguồn pháp luật. Hiện nay ngoài những nguồn
pháp luật cơ bản là tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật còn
có một số nguồn pháp luật khác như các học thuyết tư tưởng, luật tôn giáo, luật
công bình…
1.1.2.1 Tiền lệ pháp
Tiền lệ pháp là quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan toà án được
nhà nước thừa nhận như là một khuôn mẫu có giá trị pháp lí để giải quyết những
trường hợp tương tự. Có hai loại tiền lệ pháp cơ bản là: tiền lệ pháp hành chính
4
và tiền lệ pháp tư pháp hay án lệ. Cũng như với tập quán pháp tiền lệ pháp là
nguồn pháp luật có từ buổi ban đầu của lịch sử pháp luật nhân loại và cho đến
ngày nay. Điều đó nói lên tính bền vững hợp lý nhất định của tiền lệ pháp. Tiền lệ
pháp là nguồn pháp rất phổ biến trong nhà nước chiếm hữu nô lệ và nhà nước
phong kiến và các nhà nước theo hệ thống thông luật như Anh, Mĩ.
Bên cạnh những nhược điểm như tính bất ổn định, sự lạm quyền của các toà
án … ta không thể phủ nhận những ưu điểm của tiền lệ pháp như khắc phục
những thuộc tính cố hữu của pháp luật thành văn: tính kháo quát cao, tính trừu
tượng, không sát với thực tiễn.
Án lệ là nguồn pháp luật chính của các nước theo hệ thống thông luật.
1.1.2.2 Tập quán pháp
Tập quán pháp luật là tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý,
trở thành những quy tắc xử sự chung được nhà nước thừa nhận và được nhà nước
bảo đảm thực hiện.
Tập quán là những thói quen xử sự được hình thành qua nhiều thế hệ vì vậy
nó đã được kiểm nghiệm trong thực tế của các địa phương cộng đồng. Những tập
quán còn tồn tại đến ngày nay có những giá trị rất to lớn trong việc lưu giữ giá trị
truyền thống cũng như điều chỉnh hành vi con người. Chính vì vậy tập quán pháp
không đơn thuần để lấp chỗ hổng pháp luật mà sẽ luôn được sử dụng như một tất
yếu khách quan.
Tập quán pháp là loại nguồn pháp luật được sử dụng nhiều nhất trong các
nhà nước chiếm hữu nô lệ và phong kiến. Với sự thay đổi của lịch sử phạm vi
ảnh hưởng của tập quán pháp đã bị thu hẹp và mang nhiều đặc điểm mới phù hợp
với hoàn cảnh. Tại các nước châu Âu lục địa theo truyền thống pháp luật thành
văn kế thừa từ luật La Mã thì tập quán pháp chỉ được dùng trong trường hợp
thiếu luật hay nói cách khác thì tập quán pháp dùng để bổ sung những khiếm
khuyết của pháp luật. Còn ở các nước thuộc dòng họ Common Law, tập quán
pháp là một trong những nguồn quan trọng của pháp luật đặc biệt là ở nước Anh.
5
1.1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật
Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức thể hiện cơ bản của của các quyết
định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ( hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước
trao quyền) ban hành. Các văn bản này được ban hành theo những trình tự chặt
chẽ, trong đó đề ra những quy tắc xử sự chung hoặc sửa đổi đình, chỉ hiệu lực,
bãi bỏ những quy phạm hiện hành hoặc thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng,
được áp dụng trong thực tiễn đời sống, có tính bắt buộc chung với mọi chủ thể.
Văn bản pháp luật bao gồm: luật và những văn bản dưới luật. Văn bản quy
phạm pháp luật dễ thực hiện, giám sát, kiểm tra khi được áp dụng. Tuy nhiên
chúng có hạn chế do tính khái quát cao nên khó lường hết được các tình huống đa
dạng của cuộc sống. Một số các quy định pháp luật còn chung chung, có thể hiểu
theo nhiều cách dẫn đến việc khó áp dụng trong thực tế, đôi khi còn cứng nhắc,
thoát ly hiện thực.
1.1.2.4 Luật công bình
Các nguyên tắc công bằng công lí là một trong những nguồn quan trọng của
pháp luật Anh - Mĩ . Các nguyên tắc công bằng, công lí có nguồn gốc gắn liền với
việc khiếu kiện trực tiếp lên hoàng đế nước Anh và việc thành lập toà án công
bình do Quan chưởng ấn thay các hoàng đế xét xử các vụ việc. Các nguyên tắc
công bằng, công lí (Equity) là cơ sở để toà án công bình xét xử các vụ án khi
công dân khiếu kiện.
- Luật công bình khởi từ mệnh lệnh của lương tâm ( equity acts on the
conscience); nguyên tắc này thể hiện khi công bằng công lý không thể đạt được
bằng con đưòng giải quyết của các toà án Common law, đương sự có thể đệ đơn
cầu cứu đến lương tâm của nhà vua lên toà án công bình để giải quyết vụ việc.
- Luật công bình tôn trọng án lệ. Nguyên tắc này được hiểu là luật công
bình không phủ nhận án lệ , mà còn bổ sung án lệ.
- Ai đến với luật công bình phải có bàn tay trong sạch. Nguyên tắc đòi
hỏi chỉ có lí lịch tư pháp trong sạch mới có đủ tư cách khiếu kiện lên toà án công
bình.
6
- Phương thức giải quyết của toà án công bình là sự định liệu của thẩm
phán. Nguyên tắc này thể hiện sự toàn quyền của thẩm phán công bình trong việc
ra quyết định khi giải quyết vụ việc. Do các nguyên tắc của luật công bình khá
trừu tượng vì vậy các thẩm phán toà án công bình có thể giải thích các nguyên tắc
đó theo cách hiểu của mình. Vì vậy người Anh thường nói cách giải quyết vụ
viêc theo luật công bình là giải quyết theo “chêncllor’s foot” ( các vị pháp quan
có bàn chân khác nhau thì có cách giải quyết khác nhau).
Khi giải quyết các vụ việc, nếu không có án lệ không có quy định của pháp
luật thành văn không có tập quán pháp luật, không có học thuyết pháp lí thì thẩm
phán có thể dựa trên một tập quán pháp luật nước ngoài, một án lệ nước ngoài,
một quy phạm hoặc một quy tắc pháp luật ở nước ngoài để giải quyết vụ việc -
đây là luật hợp lý - một loại nguồn pháp luật ở Anh.
1.1.2.5 Các học thuyết tư tưởng
Một số nước trên thế giới có một nguồn quan trọng khác là các học thuyết
pháp lý. Các nhà luật học lớn của Anh theo truyền thống từ Glanvill và Bracton
đến Coke và Manfied đều là các nhà thực tiễn và hầu như đều là thẩm phán. Tư
tưởng của họ có ánh hưởng lớn tới việc giải quyết các vụ việc tại tòa án.
William Blackston có công trình nghiên cứu nổi tiếng gồm bốn tập gọi là
“Commentaries on the laws of england” (Bình luận về pháp luật Anh). Công trình
này đã nghiên cứ toàn bộ hệ thống pháp luật Anh. Các nhận xét, đánh giá ,
phuơng hướng tư duy, quan điểm và khuyến nghị của Blackstome có ảnh hưởn
lớn đến tư duy pháp luật Anh.( 2)
1.1.2.6 Luật tôn giáo
Khác với các nguồn pháp luật đã xem xét, pháp luật của các nước đạo Hồi
(Islam) không phải là lĩnh vực khoa học độc lập mà nó là một trong những phần
hợp thành của đạo Hồi. Nền tảng của pháp luật đạo Hồi cũng như toàn bộ nền
văn minh đạo Hồi là Thánh kinh Coran gồm những lời dạy của thánh Ala đối với
người cuối cùng trong số những nhà tiên tri và sứ đồ của mình là Mohamed (570
– 632). Các nguyên tắc có tính chất pháp lý trong Coran không đủ để điều chỉnh
7
mọi mối quan hệ giữa những người theo đạo Hồi, giữa các chế định của đạo Hồi.
Chính vì thế mà bên cạnh Coran còn có Sunna.
Ngày nay, pháp luật đạo Hồi vẫn tiếp tục là một trong những hệ thống lớn
của thế giới đương đại và điều chỉnh các mối quan hệ của hơn 800 triệu người
dân đạo Hồi tạo thành đa số dân cư tập trung trong khoảng 30 quốc gia nhưng
không một quốc gia nào trong số đó được định hướng chỉ bằng pháp luật đạo
Hồi. Các tập quán và pháp luật thành văn đã bổ sung hoặc sửa đổi pháp luật đạo
Hồi. Trong các thế kỷ 19 và 20, trong pháp luật của các nước đạo Hồi đã bắt đầu
có những ảnh hưởng và thay đổi chủ yếu là: quá trình phương Tây hóa động
chạm đến nhiều lĩnh vực của pháp luật đạo Hồi; việc pháp điển hóa những lĩnh
vực không liên quan đến quá trình phương Tây hóa và việc xóa bỏ những Tòa án
truyền thống có nhiệm vụ áp dụng pháp luật đạo Hồi. Vì vậy hệ thống pháp luật
thực định trong các nước đạo Hồi mặc dù vẫn chịu sự chi phối mạnh mẽ của pháp
luật đạo Hồi nhưng ngày nay cũng bao gồm những bộ luật, đạo luật là các hình
thức pháp luật thành văn do nhà nước ban hành và cũng với pháp luật đạo Hồi,
chúng tạo thành nguồn pháp luật của các nước đạo Hồi.
1.2 Án lệ
1.2.1 Hai hệ thống luật: thông luật (common law) và dân luật (civil law)
Nói đến sự hình thành và phát triển của hệ thống luật trên thế giới không thể
không nhắc đến hai hệ thống luật Common Law và civil Law. Đây là hai hệ
thống luật lớn và điển hình nhất hiện nay còn được áp dụng và ảnh hưởng lớn
đến hệ thống pháp luật của nhiều nước trên thế giới (kể cả Việt Nam). Mặc dù
ngày nay, các nước thuộc hai hệ thống luật này đang dần bổ khuyết những mặt
hạn chế và thêm những nội dung mới, nhưng không vì thế mà hai dòng họ này
đánh mất đi những bản sắc và đặc thù của riêng mình.
1.2.1.1 Hệ thống Luật dân sự (Civil Law)
Đây là hệ thống pháp luật có nền tảng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của
Pháp và của một số nước lục địa Châu Âu.
Hệ thống luật Civil Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau:
8
- Luật thành văn (qui phạm pháp luật, hiến pháp, điều ước quốc tế, bộ
luật, đạo luật…)
- Một số nguồn luật khác như: tập quán pháp,các học thuyết pháp luật …
- Ngày nay các học giả luật so sánh cho rằng hệ thống Civil law phải
được chia nhỏ thành 3 nhóm khác nhau:
• Civil Law của Pháp: ở Pháp, Tây Ban Nha, và những nước thuộc
địa cũ của Pháp;
• Civil Law của Đức: ở Đức, Áo, Thụy Sĩ, Hy Lạp, Nhật Bản, Hàn
Quốc và Cộng hòa Trung Hoa;
• Civil Law của những nước Scandinavian: Đan Mạch, Thụy Điển,
Phần Lan, Na Uy và Ailen.
1.2.1.2 Hệ thống Thông luật (Common Law)
Pháp luật Anh - Mỹ là pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát triển ở Mĩ và
những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây.
Hệ thống Common Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau:
- Án lệ
- Lẽ phải
- Một số nguồn luật khác: văn bản pháp luật, học thuyết tư tưởng…
Common Law hiện nay cần phải được hiểu theo 3 nghĩa khác nhau
- Thứ nhất, đó là một hệ thống pháp luật lớn trên thế giới dựa trên truyền
thống hệ thống pháp luật của Anh;
- Thứ hai, trên phương diện nguồn luật, án lệ (Case law) của Common Law
được tạo ra bởi tòa án, phân biệt với đạo luật của Nghị viên;
- Thứ ba, trên phương diện hệ thống Tòa án, Tòa án và các án lệ của
Common Law cũng khác biệt với Tòa án và các án lệ của Equity Law.
9
1.2.1.3 Những khác biệt
Những đặc điểm khác nhau cơ bản của hai hệ thống này được thể hiện rõ nét
nhất ở 4 tiêu chí: nguồn gốc của luật (origin of law); tính chất pháp điển hóa
(codification); thủ tục tố tụng (Procedure); vai trò của thẩm phán và luật sư (Role
of the Jurists).
Về nguồn gốc của luật
Trong pháp luật lục địa, các quan hệ tài sản gắn liền với những nguyên tắc
của Luật dân sự La Mã - Tập hợp những qui định pháp luật làm nền tảng cho
Luật dân sự La Mã của Hoàng đế Justinian (Justinian’s Corpus Juris Civilis). Còn
Pháp luật Anh - Mỹ không ảnh hưởng sâu sắc và gắn bó mật thiết với những
nguyên tắc của luật dân sự La Mã như pháp luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ
thống pháp luật này đều ít nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực
của thuật ngữ pháp lý La Mã.
Sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp lý, với tư cách là một nguồn luật thì ở
Common Law có xu hướng áp dụng nhiều hơn so với các nước theo truyền thống
Civil law.
Về tính chất pháp điển hóa
Quan niệm tiếp cận pháp luật của hai hệ thống pháp luật này là khác nhau.
Hệ thống Civil law quan niệm luật pháp là phải từ các chế định cụ thể (All law
esides in institutions), còn hệ thống Common law lại quan niệm luật pháp được
hình thành từ tập quán (All law is custom).
Ưu điểm rõ nét của các Bộ luật trong Civil Law là tính khái quát hóa, tính ổn
định cao (certainty of law). Pháp luật Common Law dựa chủ yếu trên nguồn luật
là tiền lệ pháp (Stare decisis). Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người sáng
tạo ra pháp luật một cách gián tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của các tập quán là tính
cụ thể, linh hoạt và phù hợp với sự phát triển của các quan hệ xã hội.
Pháp luật lục địa chia thành công pháp (public law) và tư pháp (private law),
còn pháp luật Anh - Mỹ khó phân chia. Công pháp bao gồm các ngành luật, các
chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt động của cơ quan
10
nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan nhà nước. Còn tư
pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên
quan đến các cá nhân, tổ chức khác.
Về thủ tục tố tụng
Hệ thống pháp luật lục địa phát triển hình thức tố tụng thẩm vấn, tố tụng viết
(inquisitorial system/ written argument), còn Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ phát
triển hình thức tố tụng tranh tụng (Case system/ oral argument). Tuy nhiên cũng
không hoàn toàn đúng nếu khẳng định rằng hệ thống Civil Law không hề áp dụng
việc suy đoán vô tội (presumption of innocence).
Khi xét xử, các nước theo hệ thống Common Law rất coi trọng nguyên tắc
Due process. Đây là nguyên tắc được nhắc đến trong tu chính án thứ 5 và 14 của
Hoa Kỳ. Hệ thống Civil Law dựa trên quy trình tố tụng thẩm vấn (inquisitorial
system) nên trong các vụ án hình sự, thẩm phán căn cứ chủ yếu vào Luật thành
văn, kết quả của cơ quan điều tra, và quá trình xét xử tại Toà để ra phán quyết.
Toà án ở các nước theo truyền thống Common Law được coi là cơ quan làm
luật lần thứ hai, hay cơ quan sáng tạo ra án lệ (The second Legislation). Ngược
lại ở các nước theo truyền thống Civil Law, chỉ có Nghị viện mới có quyền làm
luật, còn Toà án chỉ là cơ quan áp dụng pháp luật.
Ở các nước theo truyền thống Common Law đa phần các hiệp định quốc tế
không phải là một phần của luật quốc nội/ luật quốc gia (domestic law). Chúng chỉ
có thể được toà án áp dụng khi các hiệp định quốc tế đã được nội luật hoá bởi cơ
quan lập pháp. Các nước theo truyền thống Civil Law thì khác, ví dụ như ở Thụy Sĩ,
các điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp như là một phần của luật quốc nội, vì
vậy các Toà án có thể trực tiếp áp dụng các điều ước quốc tế khi xét xử.
Về vai trò của luật sư và thẩm phán, chứng cứ
Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống coi
trọng chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng. Pháp luật lục địa do văn
bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu, đồng thời do thông lệ "án tại hồ sơ" - quá
trình điều tra phụ thuộc phần lớn vào kết quả của cơ quan điều tra do vậy luật sư ban
11
đầu ít được coi trọng.Thẩm phán ở các nước Civil Law chỉ tiến hành hoạt động xét
xử mà không được tham gia hoạt động lập pháp, họ không được tạo ra các chế định,
các qui phạm pháp luật. Nhưng ở các nước Common Law thì khác, thẩm phán hầu
hết đều được lựa chọn từ những luật sư rất danh tiếng.
Nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau của hai hệ thống pháp luật này có rất
nhiều, có cả nguyên nhân khách quan và chủ quan, nhưng cơ bản vẫn là do tiến
trình phát triển của cách mạng tư sản khác nhau quyết định.
Bất kỳ vấn đề nào cũng có tính hai mặt của nó,không phải tự nhiên
Common Law và Civil Law lại trở thành hai hệ thống luật lớn nhất thế giới. Ngày
nay các nước Common Law đang có xu hướng áp dụng nhiều hơn mô hình Civil
Law và ngược lại. Sự kết hợp có chọn lọc của 2 hệ thống luật nói trên đảm bảo
tính thống nhất của luật pháp,trong cái chung có cái riêng và trong riêng hiện lên
cái chung điển hình nhất. Sự đan cài hài hòa này tạo nên tính linh hoạt,mềm dẻo
mà ổn định, phù hợp với biến đổi nhanh chóng của xã hội.
1.2.2 Khái niệm án lệ
Trên thế giới hiện nay đã hình thành hai hệ thống án lệ chủ yếu như đã nói ở
trên gồm có hệ thống pháp luật thông luật (Common Law) và hệ thống pháp luật
dân sự (Civil Law). Và để có cái nhìn toàn diện nhất và chính xác nhất về án lệ
cũng như tiến trình hình thành, quy trình sửa đổi chúng ta cần có kiến thức khái
quát nhất về khái niệm án lệ.
Theo từ điển Black’s Law thì, án lệ (precedent) có hai nghĩa:“ Một là sự
làm luật bởi tòa án trong việc nhận thức và áp dụng những quy định mới trong
khi thi hành công lý. Hai là một vụ việc đã được quyết định mà cung cấp cơ
sở để quyết định cho những vụ việc liên quan đến các sự kiện hoặc vấn đề
tương tự”.
Trong pháp luật, án lệ là một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của tòa
án được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho quyết định của một
vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc khi nếu các sự kiện là khác nhau
thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác
nhau chút ít.
12
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét